11·25 헌재 결정문의 어디를 뜯어봐도, 헌재 재판관 9명 모두가 언론법 처리과정의 위헌·위법성을 해소하지 않아도 된다는 말을 한 적이 없다. 그러나 '자율 시정'을 촉구한 재판관 5명 중 김종대 재판관과는 달리, 다른 4명의 재판관들은 '국회의장에게 위헌·위법성(번갯불에 콩볶아먹기 상정, 대리투표, 재투표 등에 의한 국회의원의 심의·표결권 침해)을 제거하라고 지시할 권한이 헌재에 없다. 국회의 자율적인 위헌·위법성을 바란다'는 자신들의 주장을 뒷받침하기 위해 대단히 우려스럽고 황당한 논리를 펼쳤기에 이는 그 자체로 적극적인 비판적인 검토가 필요하다.
이들 재판관 4명은 2009년 10월29일 헌재의 언론법 관련 결정에서 언론법 처리 절차의 위헌·위법성은 확인됐지만, 헌재가 위헌·위법성을 확인하는 이유는 "장래에 어떤 처분을 행할 때 그 결정의 내용을 존중하고 동일한 사정 하에서 동일한 내용의 행위를 하여서는 아니되는 의무를 부과하는 것에 그치"는 것이라고 덧붙였다. 곧 헌재의 위헌·위법성 확인은 '향후 재발방지를 위한 권고'를 하기 위해서라는 것이다.
문제는 '재발'이 되면 어떻게 할 것이냐는 점이다. 현재 국회 상황에서는 다수당의 일방적인 횡포에 의해 2009년 7월22일 언론법이 불법으로 처리되는 것과 비슷한 일이 다반사로 벌어질 가능성이 매우 높다. 이때 다시 권한쟁의심판청구가 이뤄진다고 해도, 이들 재판관은 자신들의 논리에 따라 '향후 재발방지를 위한 권고' 운운하는 코미디를 할 수밖에 없다. 그나마 이런 논리를 가진 재판관이 4명밖에 안 된다는 것에 감사해야 할지 모르겠다.
또한 이들 재판관 4명은 2009년 10월29일 헌재의 언론법 관련 결정에서 무효 확인 결정은 내려지지 않았다며, 2009년 7월22일 재투표, 대리투표 등으로 얼룩진 언론법 처리의 효력을 인정한 당시 김형오 국회의장의 행위는 "여전히 유효하게 존속한다"고 주장했다. 하지만 이런 해석은 2009년 10월29일 헌재 결정에 대해 언론들이 일제히 "유효"라고 해석하는 것에 대해 '헌재 결정문에는 "유효하다"는 표현이 단 한 번도 등장하지 않는다'는 하철용 헌재 사무처장의 일갈과 분명히 어긋난다. 하철용 사무처장의 말은 무효라고 해야 할 것을 무효라고 하지 못한 헌재의 '나약함'에 대한 변론이었던 것이다.
게다가, 이들의 논리는 '도대체 위헌·위법성이 어느 정도나 돼야 무효인 거냐?'라는 근본적인 딜레마에 봉착한다. 위헌·위법성도 '죄질에 따라' 유효인 것도 있고 무효인 것도 있다는 황당한 논리를 함축하고 있기 때문이다. 이런 황당성의 측면에서 필자가 주목하는 재판관은 4명 중에서도 특히 민형기·목영준씨다. 이들 두 재판관은 2009년 10월29일 언론법 위헌심판청구 결정에서 신문법 처리 과정에서는 국회의원의 심의표결권이 침해되지 않았다고 한 반면, 방송법 처리과정에서 침해가 이뤄졌다고 주장했다. 그런데 그 주장의 논리가 가관이었다.
"재판관 민형기․목영준씨는 우아하게도(?) 헌법에 규정된 국회 의사절차를 들먹이며 갈지자 행보를 보였다. 두 사람은 신문법 처리 과정이 국회의원의 심의표결권을 침해하지 않았다고 했다. 대리투표가 있었지만, 투표 결과에 영향을 주지 않는 수준이라서(대리투표 확인된 수가 3명이라며) 괜찮다고 했고, 신문법 효력 무효 확인 청구도 기각했다. 30명으로 이뤄진 초등학교 반장선거에서 18표를 득표한 애가 반장이 됐는데, 대리투표가 2표가 있긴 했지만, 과반인 16표를 넘었기 때문에 반장은 반장이다고 설교한 셈이다. 신문법 처리 과정에서 빚어진 대리투표, 사전투표 등에 대해 헌법에 규정된 국회 의사절차, 투표 원칙에 위배되는지에 대해 따지지도 않았다.
그런데 방송법의 경우, 이들 두 사람은 일사부재의, 사전투표 등 위법이 저질러져 심의표결권 침해가 이뤄졌다고 인정했다. 그래 놓고서는 방송법 효력 무효 확인 청구에 대해서는 헌법상 정해진 국회 의사절차는 ‘다수결의 원칙’, ‘회의공개의 원칙’밖에 없는데, 여기에 해당되지 않는다며 기각 결정을 내렸다. 이들 두 재판관은 신문법 처리 과정에서 저질러진 대리투표는 대의민주주의 기본 원칙인 1인 1표에 위배되는지는 판단하지도 않았다. 그래 놓고서는 방송법에서는 헌법상 정해진 국회 의사절차 운운하며 기각한 것이다. 무효 확인 청구를 기각하며 신문법에서는 초등학교 '산수'를 적용했고, 방송법에서는 헌법상의 국회 의사절차를 들이댔다는 얘기다. 산수와 헌법을 넘나드는 과감한 용기를 선보인 셈이다." ('헌재 재판관 이강국, 김희옥, 민형기, 목영준에게 - 애들 장난하십니까', 미디어스 2009년 11월11일)
개인적으론, 민형기, 목영준 재판관과 같은 이들이 헌재에 남아있는 한 언론법 처리의 위헌·위법성과 같은 사건에 대한 부작위권한쟁의심판청구 결정의 일부분은 언제나 황당함으로 채워질 수밖에 없을 것으로 본다. 이들 두 재판관의 임기는 2012년 9월15일까지다. 그럼에도 위안을 삼는다. 황당한 논리가 동원됐더라도 이들 재판관의 결정의 취지는 '국회가 자율적으로 위헌·위법성을 시정하라'는 것이기 때문이다.
다시 한 번 강조한다. 2010년 11월25일 언론법 부작위권한쟁의심판청구에 대한 헌재 결정은 9대0으로 국회 재논의를 촉구한 것이었고, 백번양보 하더라도 5대4로 국회 재논의를 촉구한 것이었다. 문자해득력만 있으면 누구든지 이것을 알 수 있다. 이것을 부정한다면, '논란은 끝났다'고 선동하는 조중동과 같은 무리라고 규정해도 지나치지 않을 듯싶다.
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